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CRIPTOVALUTE: UNO STRUMENTO DI INVESTIMENTO – NOVEMBRE 2022

{ PUBLIE_LE } : 01/02/2023 01 février févr. 02 2023
PMT LEX

La Corte di Cassazione penale, con sentenza n. 44378/2022 ha statuito che “la valuta virtuale deve essere considerata strumento di investimento, perché consiste in un prodotto finanziario, per cui deve essere disciplinata con le norme in tema di intermediazione finanziaria (artt. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento; pertanto, chi eroga detti servizi è tenuto ad un innalzamento degli obblighi informativi verso il consumatore, al fine di consentire allo stesso di conoscere i contenuti dell'operazione economico-contrattuale e di maturare una scelta negoziale meditata”.

La vicenda trae origine da un’attività di Initial Coin Offering (ICO) che avrebbe avuto la finalità di creare una piattaforma decentralizzata di servizi logistici; in particolare, a chi aveva contribuito erano stati corrisposti in cambio LWF Coin, come titoli per l’utilizzo dei servizi della piattaforma stessa.

Il Tribunale di Brescia, in funzione del giudice del riesame ha confermato l’ordinanza del GIP nella parte in cui aveva rigettato la richiesta del PM di disporre il sequestro preventivo del portafoglio digitale contenente 30 bitcoin relativamente ai reati ipotizzati di esercizio abusivo dell’attività finanziaria e autoriciclaggio. Avverso tale ordinanza, il PM ha proposto ricorso per Cassazione, eccependo che il Tribunale di Brescia avesse erroneamente ritenuto insussistente il reato di esercizio abusivo dell’attività finanziaria, escludendo che la condotta addebitata potesse integrare una offerta di servizio o attività di investimento, ex art. 1 co. 5 TUF.

La Suprema Corte ha accolto il ricorso e ha rinviato al Tribunale di Brescia per un nuovo giudizio.

Con riguardo all'uso della moneta virtuale come mezzo di scambio o strumento finanziario, la Corte di Cassazione aveva già precisato[1] che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 D.Lgs. 24/02/1998, n. 58, Art. 91 - Poteri della CONSOB e seguenti TUF[2] la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all'art. 166 comma 1 lett. c) TUF.

Nel caso di specie gli ermellini hanno precisato che la raccolta di fondi aveva avuto come scopo la creazione di una piattaforma decentralizzata di servizi logistici, e a chi aveva contribuito erano stati corrisposti in cambio LWF Coin, che costituivano titoli per l'utilizzo dei servizi della piattaforma.
La Suprema Corte, in particolare, ha richiamato una precedente pronuncia del Tribunale di Verona del 24 gennaio 2017 che aveva qualificato "strumenti finanziari" alcune valute virtuali acquistate su una piattaforma di scambio facendo propria la tesi secondo la quale caratteri distintivi dell'investimento di tipo finanziario sono:
a) un impiego di capitali, riconducibile generalmente al danaro o, più in generale, a un capitale proprio che può corrispondere anche a una valuta virtuale;
b) una aspettativa di rendimento;
c) un rischio proprio dell'attività prescelta, direttamente correlato all'impiego di capitali.
La presenza di tutti questi caratteri è stata ravvisata dagli ermellini nel caso in esame, in quanto i soggetti interessati all'investimento per ottenerlo:
a) hanno erogato capitali (sotto la forma di bitcoin);
b) con l'aspettativa di ottenere un rendimento, costituito dalla corresponsione di altre monete virtuali che avrebbero permesso la partecipazione alla piattaforma, dal valore variabile a seconda del momento dell'acquisto e che avrebbe acquistato maggior valore se il progetto relativo alla piattaforma avesse avuto successo;
c) e, infine, hanno assunto un rischio connesso al capitale investito.

 
 
[1] Sez. 2, Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, De Rosa, Rv. 279590
[2] "La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonchè all'efficienza e alla tra Spa renza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali"
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